28/08/2018

Trust : comprendre le montage de johnny

te%CC%81le%CC%81chargement-1-3.jpegAprès le secret bancaire, la lutte contre la fraude fiscale internationale devra avoir pour cible les trusts de dissimulation, sans quoi un pan important de la masse défiscalisée demeurera définitivement hors de portée. La stratégie sera plus complexe que pour le secret bancaire. Le trust est en effet bien plus ancien, et très ancré dans les mœurs anglo-saxonnes. « Il est pour nous, juristes anglais, presque essentiel à la civilisation » écrivait au 19e siècle le grand historien du droit anglais Maitland.


 

Qu'est ce qu'un trust ?

t%C3%A9l%C3%A9chargement-8.jpgLe trust remonte au temps des Croisades, lorsque les chevaliers en partance d’Angleterre pour la Terre Sainte confiaient leurs biens en trust à un intendant de confiance, à charge pour lui de s’en occuper en son absence et, en cas de captivité ou de décès, d’en faire bénéficier sa veuve et ses descendants. Neuf siècles plus tard, les fondamentaux demeurent : trois acteurs, le settlor ou constituant (le chevalier), le trustee (son intendant) et les beneficiaries (sa famille), autour d’un patrimoine séparé, les biens confiés en trust. Le trustee n’est que le propriétaire formel de ces biens et ne peut en jouir lui-même; ceux-ci sont d’ailleurs séparés de son patrimoine personnel : en cas de faillite du trustee, les biens en trust ne peuvent être saisis par ses créanciers. Le trustee ne détient les biens en trust qu’en faveur des bénéficiaires, auxquels il versera les revenus ou tout ou partie du capital.

Ce qui est intriguant pour les juristes continentaux est le démembrement des droits de propriété instauré par le trust. La propriété formelle appartient au trustee, qui est inscrit comme son titulaire auprès des banques, des registres publics (le Registre foncier pour les immeubles mis en trust) mais la jouissance économique de celle-ci est le seul privilège des beneficiaries. Non seulement le settlor s’est défait de ses biens mais il en a divisé les attributs entre trustee et beneficiaries. Diviser pour régner, selon la vieille stratégie britannique? Le trust organise assurément une efficace séparation des pouvoirs privée. Le trustee peut gérer les biens mais non en profiter, les beneficiaries en profitent sans les gérer.

« Ne rien posséder mais tout contrôler »

images-1-300x139.jpgJohn D. Rockfeller aurait dit : « Mon secret est simple, ne rien posséder mais tout contrôler ». Le trust devient un problème fiscal lorsque son constituant suit le conseil de Rockfeller. Il ne va créer par le trust qu’une apparence de dessaisissement de ses biens alors qu’en réalité il en contrôlera toujours la gestion et la jouissance. Certaines juridictions, souvent offshore, permettent au settlor de conserver son contrôle sur le trust et donc d’en rester le bénéficiaire économique. Le rêve de tout contribuable très aisé: «ma fortune ne m’appartient plus fiscalement mais j’en jouis toujours ».

Le fisc ne peut l’imposer sur les revenus de sa fortune car il s’en est juridiquement séparé. Et l’autorité ignore en général qui est le beneficiary du trust et si le settlor en a conservé le contrôle. Le trust permet de mettre en place non seulement une barrière juridique entre le constituant et le bénéficiaire, mais également une barrière géographique, par le choix d’un trustee à l’étranger, ainsi qu’une barrière informationnelle, lorsque l’État étranger choisi est intransparent. L’économie d’impôt liée à ces montages réside dans le choix du pays où constituer le trust.

C’est là en effet que les biens en trust seront taxables; et les juridictions offshore, à fiscalité symbolique, seront évidemment privilégiées. Le droit de taxer du pays de résidence du propriétaire aura ainsi disparu. Le constituant disposera de plusieurs moyens de contrôle du trust : s’instituer bénéficiaire, désigner comme trustee une société-écran qu’il contrôle ou encore conserver le droit de révoquer trustee et beneficiaries en tout temps.

Le trust dans la ligne de mire de l'IRS

t%C3%A9l%C3%A9chargement-5-300x133.jpgSi le fisc avait la possibilité de découvrir ces informations, il nierait très probablement la réalité du dessaisissement en faveur du trust, que le fisc américain qualifie de «abusive trust arrangement», et imposerait le contribuable comme s’il ne l’avait jamais constitué. L’IRS est clair à cet égard : « Taxpayers should be aware that abusive trust arrangements will not produce the tax benefits advertised by their promoters and that the IRS is actively examining these types of trust arrangements. Furthermore, in appropriate circumstances, taxpayers and/or the promoters of these trust arrangements may be subject to civil and/or criminal penalties. » (IRS, Abusive Trust Tax Evasion Schemes, 2016).

L’enjeu financier est considérable. Le fisc américain estime à 4800 milliards de dollars le montant des fortunes héritées ou données à la génération suivante en 2015, en précisant que la majeure partie de ces transferts interviennent via des trusts. Le même fisc indique avoir détecté depuis le début de la décennie 2010 une prolifération de trusts de dissimulation.

L'opacité du trust

t%C3%A9l%C3%A9chargement-1.jpgLe problème en matière de trust n’est pas l’absence de sanctions face aux montages abusifs. Toutes les administrations fiscales des pays anglo-saxons ont un intérêt à ne pas voir leurs recettes fiscales fondre, notamment au moment des transferts successoraux, à cause de trusts dont le seul but est d’échapper à l’impôt. Leurs législateurs sont équipés contre ce risque et prévoient les cas dans lesquels le trust peut être ignoré fiscalement, de même que les sanctions en cas de montages abusifs. La question centrale est celle de l’information. Un trust n’a pas la personnalité morale comme une société ou une fondation, dont la constitution est portée à la connaissance du public dans la plupart des États par l’inscription obligatoire dans des registres officiels. Il demeure une sorte de contrat privé (un legal instrument disent plus vaguement les Anglo-saxons, moins soucieux de classification systématique que les juristes continentaux) entre le settlor et le trustee, qui n’a pas à être enregistré ni porté à la connaissance du public.

En réalité, le trust n’existe pas comme tel, il n’y a que des biens en trust, détenus par le trustee qui, dans la plupart des cas, conserve confidentiellement l’information de l’identité du settlor et des beneficiaries. Ce que le fisc connaît, pendant la durée de vie du trust, c’est tout au plus le trustee. Et comme celui-ci est généralement localisé dans une juridiction offshore, il échappe à la sphère d’imposition du pays d’origine, qui ignore par ailleurs qui a constitué le trust, si le contrôle effectif a bien été irrévocablement cédé au trustee et qui en sont les bénéficiaires. Beaucoup d’inconnues pour une taxation complète et beaucoup d’opportunités pour un contribuable fortuné.

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978-2-88915-250-6-200x300.jpgPour en savoir plus : Depuis la crise financière de 2008, la fraude fiscale occupe les devants de la scène et pour la première fois dans l’histoire, un combat à l’échelle mondiale lui est livré. C’est ce moment charnière que l’auteur a choisi pour faire le point sur le phénomène de la fraude fiscale, aussi vieille que l’impôt. Il emmène le lecteur de l’Égypte ancienne aux Paradise Papers pour tracer son histoire, des États-Unis au Panama, en passant par la Bahnhofstrasse, pour dessiner sa géographie, avant de revenir sur le combat qui lui est actuellement mené, ses acteurs, ses cibles, ses victoires et ses risques d’échec. Et c’est dans le monde viral des Leaks que la bataille se déroule désormais, avec l’efficacité décuplée de ses dénonciations mais également le risque de lynchage propre aux réseaux sociaux. L’auteur alerte sur les dérives de cette nouvelle justice électronique et la nécessité pour l’État de droit de reprendre la main. Enfin, il réouvre le débat, enterré en catimini au Parlement, sur le secret bancaire pour les Suisses.

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Extrait du titre La fraude fiscale
De Yves Noël
Collection Savoir suisse 
Publié aux Presses Polytechniques et Universitaires Romandes (PPUR)

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