28/08/2018

Contract Management : Savez-vous gérer réclamations et litiges ?

te%CC%81le%CC%81chargement-1.jpegDécrocher un contrat à l’étranger est gratifiant, mais lance l’entreprise dans une aventure parsemée d’inconnues. Décalages culturels, méconnaissance des parties prenantes, défis mal cernés, perception faussée de l’environnement de réalisation ou encore négligence de règles locales sont autant d’écueils à l’atteinte des objectifs.

L’entrepreneur se voit ainsi confier un trousseau de clés forgées sur le terrain pour pleinement réussir sur la scène internationale.

 


Réclamations et litiges

te%CC%81le%CC%81chargement-6-300x164.jpegÀ ce stade, il convient de différencier la réclamation (ou « claim ») du litige (« dispute ») car les deux sont souvent confondus du fait que les mots « réclamation » et « claim » ont une connotation péjorative.

Un « claim » ou une « réclamation » (ou encore une « revendication ») est souvent un droit légitime à obtenir une compensation sous forme pécuniaire et/ou report de délais pour des prestations que la partie qui réclame estime de bonne foi ne pas faire partie du périmètre de ses prestations initiales.

Cela peut être discuté, négocié, accepté en totalité ou en partie, faire l’objet d’un échange. Ce n’est que lorsque le « claim » ou la « réclamation » ou la «revendication» est rejetée par l’autre partie contractante pour un motif (ou absence de motif ) non acceptable pour la partie émettrice que le litige (ou « dispute ») est né.

Gestion du claims

te%CC%81le%CC%81chargement-7.jpegAinsi la gestion des claims s’apparente à la gestion des ordres de modification (sujet traité en partie 4 «Gagner» du livre présenté en bas de page), mais avec pour différence majeure que le claim est souvent émis a posteriori (travaux ou prestations déjà effectués ou en cours de réalisation) alors que les ordres de modification le sont a priori, avant toute intervention.

Les réclamations (claims) peuvent être classées en trois catégories :
• Celles explicitement exclues par une ou plusieurs clauses du contrat: ce serait une perte de temps et d’énergie, voire une preuve de mauvaise foi, que de construire une telle réclamation si ses fondements sont clairement exclus dans le contrat ;

• Celles donnant explicitement droit à compensation d’après le contrat : – sous forme de report de délai uniquement, elles sont le plus souvent d’origine tierce partie ou résultant d’événements exceptionnels, voire d’événements considérés comme force majeure,
– sous forme de compensation pécuniaire et éventuellement de report de délai, elles sont d’origine client pour un contractant, ou d’origine contractant pour un client ;

• Celles qui, n’étant pas explicitement exclues, sont considérées comme implicitement permises: c’est le domaine de prédilection des «champions» du montage de claims qui exploiteront toutes les faiblesses du contrat et de l’autre partie contractante pour obtenir de la marge supplémentaire en cours d’exécution de projet.

Comme traité au chapitre 9 dédié à la restauration de la marge, la charge de la preuve appartient à la partie qui émet la réclamation, généralement le contractant.

Le temps, le respect des délais

te%CC%81le%CC%81chargement-8-300x168.jpegLa première source est de loin liée au respect du planning initial.
Il est de notoriété publique que 70% des litiges ont pour origine le retard dans le respect des dates annoncées contractuellement.
Le litige porte sur la désignation de laquelle des deux parties (ou plus) en est à l’origine. Le client blâmera son contractant qui se défendra en arguant que c’est le client lui-même qui a provoqué ce retard ou bien que ce dernier est dû à une tierce partie ou à des événements extérieurs incontrôlables.

La complexité du litige vient du fait que bien souvent chacune des parties a plus ou moins contribué au retard, chacune ayant tardé à fournir dans les temps les prestations qui lui appartenaient de faire. Déterminer lequel de ces retards parallèles ou lequel de ces retards ayant eu des conséquences concomitantes est le plus critique, répartir la part de responsabilité dans le retard annoncé ou avéré doivent souvent donner lieu à des analyses retard poussées tel que décrites en partie 3 « Restaurer ».
La date de réception de l’objet du contrat n’est pas toujours la date la plus importante au regard des enjeux du projet ou de son impact potentiel au sein de son environnement. Le respect de jalons intermédiaires peut être tout aussi important, voire parfois plus, que celui de la date finale.

Ainsi, le raccordement d’une nouvelle station de compression au réseau de gazoducs existant est une étape majeure qui se fait en plein été. Il s’agit de profiter d’un moment où beaucoup de consommateurs (industriels) ont fermé pour les congés ou sont en production réduite et durant lequel peut être envisagé un arrêt total de la ligne. Au vu des enjeux, une telle opération ne saurait souffrir d’un retard quelconque et constitue un jalon critique dans la construction de la station de compression concernée, quel que soit le stade réel d’avancement de cette dernière.

L'accélération

te%CC%81le%CC%81chargement-9.jpegLe facteur temps ne se traduit pas toujours en termes de retard effectif, compté en journées calendaires (ou mois), mais aussi en termes d’accélération. Une accélération est une mesure compensatoire lancée par l’exécutant de la prestation (souvent le contractant) pour récupérer ou diminuer tout ou partie du retard qui aurait eu lieu si cette action n’avait pas été entreprise. Autrement dit, la date contractuelle a pu être maintenue ou son retard a pu être contenu en deçà de ce qu’il aurait été, grâce à des actions concrètes supplémentaires. La réduction ou l’annulation du retard a un coût que l’exécutant va réclamer à la partie dont il pressent qu’elle est responsable du dit retard.

La recherche de responsabilité reste la même que pour un retard effecttif, mais la quantification du claim sera plus ardue, ne serait-ce que pour estimer d’abord quelle aurait été l’importance du retard lui-même (celui qui serait survenu en l’absence d’actions), car ce retard n’existe plus (ou du moins que partiellement) puisqu’il a été complètement (ou en partie) « gommé » par ces actions. A contrario d’un retard dont l’existence est aisément démontrable par simple comparaison de ce qui été prévu et de ce qui a été réalisé, une accélération pour compenser un retard dû au client est beaucoup plus difficile à démontrer pour le contractant ou l’entrepreneur car, dans les faits, le retard a été éliminé.

te%CC%81le%CC%81chargement-10.jpegFacteur aggravant, une telle obligation, à savoir mettre en place les mesures nécessaires pour pallier tout retard dès que ce dernier est prévisible est souvent imposée contractuellement à l’entrepreneur ou au contractant. Ainsi, en cas de retard d’origine client (ou partie tierce), un contractant ou un entrepreneur qui met en place de telles mesures par lui-même sans en référer à son client, s’expose à ne pas pouvoir être ultérieurement compensé. Son action pourra être interprétée comme découlant « naturellement » d’une de ses obligations contractuelles qui est de réduire l’impact de tout retard.

Pour s’affranchir de ce risque, il convient non seulement d’avertir immédiatement le client de tout retard qui est hors contrôle de l’entrepreneur, mais de lui demander son accord pour lancer des mesures supplémentaires de réduction de l’impact sur le planning du projet. L’idéal est de recevoir du client une instruction claire d’accélérer, ou à défaut un ordre indirect (par exemple, une menace d’application de pénalités), un sujet plus amplement traité sous la rubrique « constructive acceleration » au chapitre 9.

Cet article n'est qu'une courte introduction au livre présenté ci-dessous, comprenant quant à lui une analyse complète .

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Extrait du titre Guide du contract management opérationnel De Bruno Gomart Collection Economie+Management  Publié aux Presses Polytechniques et Universitaires Romandes (PPUR)

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